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Consumidor pode pedir de volta ICMS sobre energia

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Não cabe a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica contratada e não utilizada e o contribuinte indireto pode pleitear a restituição dos valores na Justiça. Com base em entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já começa a resolver esses casos com decisões monocráticas, acelerando os julgamentos. Foi o que ocorreu, em caso envolvendo hoteis de luxo no Rio.

 

Em decisão monocrática, a desembargadora Cláudia Telles, da 5ª Câmara Cível da corte, concedeu ao Sheraton Barra, ao Rio de Janeiro Country Club e à construtora F. Rozantal o direito de receber de volta o que recolheram a título de ICMS cobrado pelo fisco estadual sobre contrato de fornecimento de energia elétrica cuja demanda efetiva não chegou ao total pactuado. As empresas ajuizaram ação contra o governo estadual pedindo o reconhecimento da ilegalidade da cobrança sobre energia contratada junto à Light, fornecedora no estado, quando a chamada demanda reservada de potência não é utilizada integralmente. Para as empresas, o imposto só pode incidir sobre o que é consumido de fato. Elas pediram a restituição do que foi pago nos últimos cinco anos.

 

Para o poder público, no entanto, como a energia fica à disposição dos contratantes, o contrato de fornecimento de energia tem o intuito de aumentar o preço do serviço quando a quantidade consumida fica abaixo de determinados limites, ou seja, o preço pago tem contrapartida. O fisco ainda lembrou que o contribuinte de fato — o consumidor final, que paga, embutido na conta de energia, o valor do imposto — não tem direito a reclamar valores repassados ao fisco pelo contribuinte de direito — a concessionária que fornece energia. A posição de deslegitimar o contribuinte de fato para essas demandas foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar, em 2010, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 903.394, que tratava do IPI.

 

Em primeiro grau, a Justiça concordou com os argumentos das empresas, o que levou o estado a recorrer ao Tribunal em Apelação. Mas a desembargadora não permitiu o seguimento do recurso e o extinguiu monocraticamente, apreciando o mérito da questão.

 

Segundo ela, a decisão do STJ que não reconheceu a legitimidade do consumidor final para reclamar tributos indiretos se restringiu às distribuidoras de bebidas, e não pode ser aplicada aos casos de demanda contratada de energia elétrica. Para o caso, a desembargadora usou decisão recente da corte superior, julgada em agosto. No Recurso Especial 1.299.303, também afetado ao rito dos repetitivos, a 1ª Seção declarou o contribuinte de fato parte legítima para pedir de volta valores recolhidos indevidamente a título de tributos no caso de contratos de energia.

 

Quanto ao mérito, Cláudia Telles lançou mão de outro recurso especial julgado pelo STJ sob o rito dos repetitivos, ou seja, cujo assunto deve ser julgado da mesma forma pelas instâncias inferiores, sem direito a nova apreciação no STJ. Em 2009, ao julgar o REsp 960.476, a 1ª Seção pacificou que o ICMS não incide sobre a demanda contratada e não utilizada de energia. “A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, diz o acórdão. “O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.”

 

“Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ: ‘O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’”, lembrou a desembargadora.

 

Apelação 0025608-51.2007.8.19.0001

 

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

 

Revista Consultor Jurídico

 

QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025608-51.2007.8.19.0001 APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

 

APELADOS: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SHERATON BARRA E OUTROS.

 

RELATORA: DES.ª CLAUDIA TELLES

 

Apelação Cível/Reexame necessário. Ação ordinária. ICMS. Contribuinte de fato.

Legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. Entendimento firmado pelo STJ emsede de recurso repetitivo. REsp nº 1.299.303/SC. Julgado anterior restringe-se às distribuidoras de bebidas, não se aplicando aos casos de fornecimento de energia elétrica Descabida a incidência sobre tarifa calculada com aseb em demanda contratada e não utilizada. Manifestação do STJ em sede de recurso repetitivo. Súmula 391 do STJ. Sentença mantida. Negado seguimento ao apelo, nos termos do art. 557, caput do CPC.

 

DECISÃO

 

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta pelo Condomínio do Edifício Sheraton Barra, Rio de Janeiro Country Club e Construtora F. Rozantal Ltda. em face do Estado do Rio de Janeiro, na qual se busca o reconhecimento da ilegalidade da incidência do ICMSsobre a chamada demanda reservada de potência no fornecimento de energia elétrica, bem como a repetição do indébito, correspondente aos valores indevidamente recolhidos no quinquênio imediatamente anterior a ropositura da ação.

 

Em decisão de fls. 439, a suspensão da exigibilidad e do crédito tributário foi condicionada à comprovação de cada depósito.

 

Contestação às fls. 500/515, arguindo, em prelimina r, a ilegitimidade ativa e passiva das partes, uma vez que a relação jurídica de natureza tributária discutida diz respeito unicamente aos autores e à concessionária que fornece energia elétrica. No mérito, defende a legitimidade da tributação da demanda contratada, p orquanto o contrato de prestação de energia elétrica funciona, na prática,como forma de aumentar o preço do serviço quando a quantidade consumida fi ca abaixo de determinados limites.

 

Réplica às fls. 559/565.

 

Parecer do MP às fls. 604/613 opinando pela procedência em parte do pedido deduzido na inicial, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária no tocante ao ICMS incidente sobre a denominada “demanda contratada de potência” não efetivamente c onsumida, condenando o ente político estadual a restituir os valores indevidamente pagos.

 

Em sentença de fls. 621/629, o pedido foi julgado p rocedente, condenando o ente fazendário à devolução de todos o s valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento.

 

Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação às fls. 641/664, repisando os argumentos expendidos em sede de defesa.

 

Contrarrazões às fls. 668/675.

 

Parecer do MP às fls. 754 opinando pelo conheciment o do recurso.

 

Este o relatório.

 

A hipótese versa sobre a legitimidade da tributação da denominada “demanda contratada de potência”.

 

Inicialmente, impende examinar a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo ente fazendário.

 

É certo que o Superior Tribunal de Justiça, sob o r egime de recursos repetitivos, no REsp nº 903394/AL, firmou o entendimento segundo o qual o contribuinte de fato não tem legit imidade ativa para pleitear a restituição de tributos indiretos.

 

Cumpre esclarecer, por oportuno, que o “contribuint e de direito” é aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, e recolhe o tributo ao Fisco, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional:

 

“Art. 121. (…)

 

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

 

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e di reta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”.

 

Por outro lado, o contribuinte de fato é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga é repassada e tem que pagá-lo, normalmente o consumidor final.

 

Feito tais esclarecimentos, cumpre salientar que, no recentíssimo julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, concluiu-se que o consumidor final possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica.

 

Aliás, no julgado em referência, restou consignadoque o Resp nº 903.394/AL diz respeito apenas às distribuidoras de bebidas, não se aplicando aos casos de fornecimento de energia elétrica, como corrobora a ementa ora transcrita:

 

Recurso especial. Representativo da controvérsia. Art. 543-c código de processo civil. Concessão de serviço público.

 

Energia elétrica. Incidência do ICMS sobre a demand “contratada e não utilizada”. Legitimidade do consu midor para propor ação declaratória c/c repetição de indé bito.

 

– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se b usca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

 

 

Fonte: tributario.net

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