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Restrição à competitividade: Nas licitações, o Estado pode restringir a competitividade utilizando o critério de menor preço por lote e não a divisão por itens?

O que fazer quando um edital de licitação impede a participação de diversas empresas para fornecer o bem ou serviço ao utilizar o critério menor preço por lote ao invés do menor preço por item? Na segunda possibilidade, diversas empresas poderiam participar, mas a Administração Pública acaba elaborando um edital em que apenas uma empresa poderá fornecer o conjunto de bens ou serviços. Esta hipótese é legal? Quais são os mecanismos para fiscalizar esta prática?

 

Existem no nosso atual ordenamento jurídico, vários procedimentos para se eleger o melhor concorrente da licitação. Um dos julgamentos mais comuns é a escolha pelo menor preço.

 

No critério de julgamento de menor preço por lote, ao invés de analisar isoladamente cada produto a ser licitado, englobam-se materiais, obras e/ou serviços que poderiam ser realizados por empresas distintas. Uma consequência da licitação com o critério menor preço por lote é que há uma grande diminuição de concorrentes.

 

Uma única empresa será a responsável por garantir todo o contrato e com isso, empresas especializadas em determinados serviços não podem participar da licitação uma vez que seriam inaptas a cumprir as exigências do contrato como um todo.

 

Além disso, há um favorecimento de empresas com maior poder econômico/financeiro, atuando em contrariedade ao interesse público.

 

Orientações Práticas aos Empresários

 

a) Em um primeiro momento, a empresa deverá fazer uma leitura atenta e avaliar se existe alguma vantagem razoável para o Estado ao contratar apenas uma empresa. Veremos abaixo como os tribunais se posicionam.

b) Diante desta situação, se não existir nenhum fundamento sobre os motivos do julgamento por lote, a empresa poderá realizar a impugnação do edital solicitando questionamentos e modificações, com base na fundamentação que iremos apresentar. O apoio de uma assessoria jurídica nesta fase é importante, pois força a Administração Pública a motivar suas decisões. Caso esta decisão não esteja de acordo com os princípios legais, a licitação poderá ser revista.

c) Caso a impugnação não seja atendida, há possibilidade de levar a licitação ao Poder Judiciário. Temos experiência na paralisação de licitações até que se tomem as providências necessárias ou até mesmo na possibilidade de cancelamento (anulação) da licitação em caso de um vício muito grave.

d) Os Tribunais de Contas também recebem representações contra casos em que há violação aos princípios jurídicos. Dentre nossos serviços, também encontra-se de acionar esta fiscalização, a depender do caso e apurar a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos.

 

Entendimentos do Tribunal de Contas da União

 

Vale salientar que a divisão do objeto em itens deve ser a regra geral, devendo a licitação por lote ser a exceção. Nesta linha de raciocínio, há entendimentos jurisprudenciais, como vem decidindo o TCU:

 

“Em compras, a divisão do objeto em itens torna-se quase obrigatória, a não ser que fique comprovado prejuízo para o conjunto. Geralmente são comprados itens distintos de materiais de expediente, de móveis, de equipamentos, de suprimentos etc. A divisão do objeto em lotes ou grupos como se itens individuais fossem, deve ser vista com cautela pelo agente público, porque pode afastar licitantes que não possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuízo para a Administração” (1)            Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: orientações básicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006)

 

Há diversos julgados nesse sentido, e em um caso específico, diante de uma representação no Tribunal de Contas, os ministros consideraram-na procedente e alegaram que a situação era irregular “pelo fato dos quantitativos de medicamentos da Concorrência 042/2004 terem sido elaborados por lotes e não por itens, limitando a participação de laboratórios fabricantes e distribuidores de outros pontos do território nacional, frustrando o caráter competitivo do certame e o princípio da isonomia, previstos no art. 37, inciso XXI da CF/88 e art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93”.

Há, portanto, o entendimento de que não seria viável e nem legal o uso de tal critério com base em princípios inerentes ao Direito Administrativo.  

 

Avaliação deve ser feita caso a caso

 

Por outro lado, existem fatores que também podem ser levados em conta na elaboração de um edital por lote: o interesse na celeridade do processo; o custo final com a obra; e segurança do serviço realizado.

 

Sendo um processo com apenas um licitante, sobre vários produtos e/ou serviços, fica mais célere o julgamento das propostas, não há necessidade de elaboração de vários contratos autônomos. Além disso, seriam estabelecidos vários prazos entre várias empresas para conclusão do objeto contratado, e com isso, poderia haver um grande embaraço, uma vez, que o serviço de uma empresa iria depender da outra.

 

Ao se utilizar apenas uma licitação, há uma diminuição com o custo final da obra. Existindo apenas uma pessoa jurídica responsável há a vantagem da cobrança de prazos e qualidade do serviço, objetivando maior satisfação do ponto de vista técnico, o que viabiliza o critério de julgamento por preço global. É o que vem decidindo o TCU no seguinte acórdão:

 

“Cabe considerar, porém, que o modelo para a contratação parcelada adotado nesse parecer utilizou uma excessiva pulverização dos serviços. Para cada um de cinco prédios, previram-se vários contratos (ar condicionado, instalações elétricas e eletrônicas, instalações hidrossanitárias, civil). Esta exagerada divisão de objeto pode maximizar a influência de fatores que contribuem para tornar mais dispendiosa a contratação (…) embora as estimativas numéricas não mostrem consistência, não há nos autos nenhuma evidência no sentido oposto, de que o parcelamento seria mais vantajoso para a Administração. Ao contrário, os indícios são coincidentes em considerar a licitação global mais econômica” (Acórdão no 3140/2006 do TCU)”.

 

Ainda há, com base no interesse público, maior segurança ao cumprimento do contrato, uma vez que seria mais fácil responsabilizar apenas uma empresa por qualquer desacordo contratual ou aplicar qualquer punição do estado, usando de suas atribuições para garantir o cumprimento da obra.

 

Por fim, havendo decisões contrárias e favoráveis à utilização deste critério, há que se observar o caso concreto, avaliando a conveniência e oportunidade, de modo a satisfazer da melhor forma o interesse público. É o que vem nos dizeres do Acórdão nº 732/2008 decretado pelo TCU:“a questão da viabilidade do fracionamento deve ser decidida com base em cada caso, pois cada obra tem as suas especificidades, devendo o gestor decidir analisando qual a solução mais adequada no caso concreto”.

 

Por Igor Thiago Batista Cupertino

Especialista em Direito Administrativo

 

Co-autor: Thiago Leite

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