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Sanções Administrativas: a verdade sobre o alcance dos seus efeitos

Introdução

O presente artigo tem por objetivo inteirar as empresas sobre as discussões existentes a respeito da extensão das sanções administrativas que envolvem as licitações e seus contratos, sendo elas: a Suspensão Temporária do Direito de Licitar e a Declaração de Inidoneidade para Licitar com o Poder Público, previstas, respectivamente, nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8666/1993.

 

Desenvolvimento

 

Espécies de sanções administrativas

 

A Lei de Licitações traz, em seu art. 87, duas espécies de sanções administrativas: sanções internas e externas ao contrato. A “advertência” e a “multa”, previstas, respectivamente, nos incisos I e II do referido artigo, são sanções internas ao contrato, ou seja, estas têm seus efeitos exauridos no âmbito de cada contratação. Contudo, as sanções de “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração” e a “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública”, previstas nos incisos seguintes, são sanções externas, pois seus efeitos ultrapassam o âmbito do contrato que gerou sua aplicação.

 

Em análise do Art. 87, percebemos que o legislador estabeleceu intencionalmente uma gradação nas penalidades impostas ao particular. Esta gradação está de acordo com a natureza jurídica das normas sancionatórias, considerando-se a variedade do comportamento humano para a aplicação de penalidades distintas. Contudo, o dispositivo não determina em quais casos se aplica uma ou outra sanção. O legislador mencionou apenas que serão aplicadas nos casos de “inexecução parcial ou total do contrato”.

 

Qual sanção deve ser aplicada?

 

Diante desta omissão, questiona-se se o legislador estaria concedendo um poder discricionário (que permite uma margem de liberdade) ao aplicador da sanção.
Alguns doutrinadores, como o ilustre professor Marçal Justen Filho, defendem que a discricionariedade na aplicação da sanção seria inconstitucional, que fere o princípio da legalidade. No entanto, observando algumas Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, percebemos que ambos determinam que o aplicador da sanção deve observar o princípio da proporcionalidade, da igualdade, além de motivar a aplicação da sanção. Além disso, deve-se lembrar que a sanção somente poderá ser aplicada ao fim de um processo administrativo que garanta o direito de defesa do acusado.

 

Agora, devemos atentar ao principal objeto de estudo do presente artigo: o alcance dos efeitos das sanções administrativas previstas nos incisos III e IV do art. 87, da Lei 8.666/1993. Para a análise desta questão, deve-se observar o dispositivo:

 

“Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(…)

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Diante da leitura dos incisos III e IV deste artigo, percebemos que o legislador utilizou expressões diferentes em cada um deles. Ao tratar da sanção de Suspensão Temporária do Direito de Licitar, prevista no inciso III, o legislador utilizou a palavra “administração”, enquanto preferiu utilizar para a Declaração de Inidoneidade, inciso IV, a expressão “administração pública”.

Divergência

Entretanto, se não fosse o art. 6º da Lei 8.666/1993, que distingue as duas expressões, não haveria tamanha discussão acerca do alcance das sanções administrativas. Neste ponto, devemos examinar o referido artigo:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(…)
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; (…)”

Conforme este artigo, sempre que a Lei de Licitações utilizar a palavra “Administração” estará se referindo ao “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”. Da mesma maneira, sempre que mencionar “Administração Pública” está se referindo à “administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

Contudo, esta interpretação sistemática, entre o art. 6º e o art. 87, ambos da Lei 8.666/1993, não é pacífica na jurisprudência e tampouco na doutrina. Existe grande divergência de opiniões a respeito do alcance da sanção administrativa de suspensão temporária do direito de licitar com o Poder Público, objeto de nosso estudo. Alguns doutrinadores se posicionam sobre o assunto, como Jessé Torres Pereira Júnior e Marçal Justen Filho.

 

Para o mestre Jessé Torres, a suspensão temporária do direito de licitar, prevista pelo art. 87, III, da Lei de Licitações, somente produz efeitos perante o órgão, unidade ou entidade administrativa que aplicou a sanção.

 

“Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota.(…)” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 799)

 

Diferentemente deste doutrinador, o ilustre professor Marçal Justen Filho, entende que, sendo a Administração Pública una, a sanção de suspensão temporária do direito de licitar terá incidência sobre toda a Administração Pública, não alcançando somente o órgão que aplicou a penalidade.

 

“Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.
Um exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se que o contratado deixe de adimplir às obrigações assumidas num contrato de empreitada de obra pública. Entrega à Administração uma obra defeituosa. Sancionado com a suspensão do direito de licitar, estaria ele livre para contratar com outros entes da Administração Pública? Reputa-se que a resposta negativa é a mais compatível com a ordem jurídica.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 892).

 

A discussão acerca deste assunto é encontrada também nas jurisprudências. Como podemos observar os tribunais posicionam de forma contrária sobre o alcance dos efeitos causados pela aplicação da sanção em estudo.

 

O Tribunal de Contas da União, em recente julgado, entende que os efeitos desta sanção somente atingirão o órgão ou entidade administrativa que se sentiu lesado, pelo descumprimento do contrato, e aplicou ao particular a suspensão do direito de licitar:

 

“O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”. (Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, relator Ministro Raimundo Carreiro,28.11.2012.)

 

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, de forma contrária, posiciona a favor da extensão dos efeitos de ambas as sanções, “Declaração de Inidoneidade” e “Suspensão Temporária de Licitar”, deve abranger toda a Administração Pública, direta ou indiretamente. Como podemos observar:

 

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

– É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação, inc. III, e declaração de inidoneidade, inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

– A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

– Recurso especial não conhecido.

(REsp 151567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,

Segunda Turma Recursal, julgado em25/02/2003, DJ14/04/2003)

 

Conclusão

 

Em uma análise mais detalhada, é possível encontrar divergências internas ao Tribunal de Contas da União, seja entre ministros, seja em decisões opostas das diferentes câmaras deste Tribunal. Além disso, nos tribunais regionais federais e nos tribunais de primeira instância, as opiniões são as mais variadas possíveis em relação à incidência dos efeitos da suspensão temporária para licitar.

 

Contudo, em relação à Declaração de Inidoneidade parece ser pacífica a posição de que seus efeitos deverão alcançar a Administração Pública como um todo. Tanto a doutrina quando a jurisprudência orientam, atualmente, que a intenção do legislador foi estabelecer uma maior gravidade a esta sanção, devendo ter seus efeitos estendidos a todos os órgãos e entidades administrativas.

 

Diante deste quadro de contradições em relação aos efeitos gerados pela suspensão temporária do direito de participar em licitações, encontramos uma gama de argumentações que apesar de opostas, possuem ótima fundamentação, seja com base na unicidade da Administração Pública ou nas intenções do legislador, compreendidas através de interpretações da Lei de Licitações.

 

Desta forma, entendemos que não há uma verdade absoluta sobre esta questão, mas que são múltiplas as formas de defesa e orientação que podemos desenvolver nos casos concretos que venham a ser objeto de nossas assessorias jurídicas. Não há dúvidas que assim, a interpretação dos dispositivos e a análise da jurisprudência no caso concreto deverão ser objeto de análise de uma assessoria jurídica especializada.

 

Por Igor Thiago Cupertino e Eduarda Gambogi Pereira

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